Beschäftigung von Ausländern: Worauf muss ich als Arbeitgeber achten?

Die Beschäftigung von Ausländern ohne Arbeitserlaubnis betrifft Betriebe jeder Größe, vom Restaurant über das Bauunternehmen bis zum Start-up, das internationale Fachkräfte einstellt. Häufig steht am Anfang keine Absicht, sondern ein abgelaufenes Dokument, eine übersehene Nebenbestimmung oder ein Subunternehmer, dessen Personal niemand geprüft hat.

Die möglichen Folgen sind erheblich: hohe Bußgelder, Strafverfahren, Nachzahlungen und der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen. In diesem Beitrag erkläre ich Ihnen, wann eine Beschäftigung unerlaubt ist, welche Pflichten Arbeitgeber haben und wie Sie reagieren sollten, wenn bereits ein Verfahren läuft.

Was bedeutet „ohne Arbeitserlaubnis“ rechtlich?

Ob eine ausländische Person in Deutschland arbeiten darf, richtet sich nach ihrem Aufenthaltsstatus und den damit verbundenen gesetzlichen Regelungen. Dabei ist grundsätzlich zwischen Personen mit und ohne Aufenthaltstitel zu unterscheiden.

Nach § 4a Abs. 1 AufenthG dürfen Ausländer, die einen Aufenthaltstitel besitzen, grundsätzlich eine Erwerbstätigkeit ausüben. Allerdings kann die Erwerbstätigkeit gesetzlich verboten oder beschränkt sein. So kann ein Aufenthaltstitel beispielsweise nur zur Ausübung einer bestimmten Beschäftigung berechtigen. Die Aufnahme einer anderen Tätigkeit bedarf dann grundsätzlich einer gesonderten Erlaubnis der zuständigen Ausländerbehörde (§ 4a Abs. 3 AufenthG).

Auch Personen ohne Aufenthaltstitel können zur Ausübung einer Beschäftigung berechtigt sein. Nach § 4a Abs. 4 AufenthG ist dies insbesondere dann möglich, wenn die Beschäftigung gesetzlich zugelassen oder durch die zuständige Behörde erlaubt wurde. Das betrifft beispielsweise Personen mit einer Aufenthaltsgestattung oder Duldung, denen unter bestimmten Voraussetzungen eine Beschäftigungserlaubnis erteilt werden kann.

Auch wenn in einem Aufenthaltsdokument zunächst „Beschäftigung nicht gestattet“ vermerkt ist, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass eine Beschäftigung dauerhaft ausgeschlossen ist. Betroffene können bei der zuständigen Ausländerbehörde unter Vorlage eines konkreten Arbeitsplatzangebots oder Arbeitsvertrags eine Beschäftigungserlaubnis beantragen. Sofern kein gesetzliches Beschäftigungsverbot entgegensteht und die weiteren Voraussetzungen erfüllt sind, kann die Beschäftigung erlaubt werden. Je nach Fall ist hierfür auch die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit erforderlich.

Entscheidend ist daher nicht allein, ob eine Person einen Aufenthaltstitel besitzt, sondern ob sie zur Ausübung der konkreten Beschäftigung berechtigt ist. Eine unerlaubte Beschäftigung liegt vor, wenn die erforderliche Berechtigung fehlt oder die ausgeübte Tätigkeit über bestehende Beschränkungen hinausgeht.

Für Arbeitgeber ist insbesondere § 4a Abs. 5 AufenthG von Bedeutung. Sie sind verpflichtet, vor Aufnahme der Beschäftigung zu prüfen, ob die betreffende Person zur Ausübung der konkreten Tätigkeit berechtigt ist. Zudem müssen sie die gesetzlich vorgeschriebenen Nachweise über die Beschäftigungsberechtigung für die Dauer der Beschäftigung aufbewahren.

Wer darf in Deutschland ohne gesonderte Erlaubnis arbeiten und wer nicht?

Staatsangehörige der EU, des EWR und der Schweiz genießen Freizügigkeit und benötigen für eine Beschäftigung in Deutschland keinen Aufenthaltstitel.

Ob und in welchem Umfang Drittstaatsangehörige arbeiten dürfen, regelt das Arbeitsmigrationsrecht über den jeweiligen Aufenthaltstitel und dessen Nebenbestimmungen. Die folgende Übersicht zeigt typische Fallgruppen:

Gerade bei Studierenden und Auszubildenden entstehen Verstöße oft schleichend, etwa wenn ein Nebenjob nach und nach ausgeweitet wird. Ein Wechsel des Arbeitgebers oder der Tätigkeit kann zudem bei Fachkräften eine neue Erlaubnis erfordern.

Maßgeblich sind immer die Angaben im Aufenthaltstitel und im Zusatzblatt. Ein genauer Blick darauf erspart später erhebliche Probleme.

Welche Prüfpflichten haben Arbeitgeber nach § 4a Abs. 5 AufenthG?

Wer im Bundesgebiet einen Ausländer beschäftigt, hat nach § 4a Abs. 5 Satz 3 AufenthG drei gesetzliche Pflichten:

• Prüfen, ob der Ausländer einen Aufenthaltstitel besitzt, der die Beschäftigung erlaubt, oder ob er ohne Titel nach § 4a Abs. 4 AufenthG beschäftigt werden darf.
• Aufbewahren: Für die Dauer der Beschäftigung ist eine Kopie des Aufenthaltstitels, der Arbeitserlaubnis der Bundesagentur für Arbeit oder der Bescheinigung über die Aufenthaltsgestattung oder die Aussetzung der Abschiebung aufzubewahren, elektronisch oder in Papierform.
• Mitteilen: Endet eine Beschäftigung vorzeitig, für die ein Aufenthaltstitel zum Zweck der Erwerbstätigkeit erteilt wurde, ist dies der zuständigen Ausländerbehörde innerhalb von vier Wochen ab Kenntnis mitzuteilen.

Die Prüfpflicht gilt nach § 4a Abs. 5 Satz 4 AufenthG auch für Auftraggeber, die einen Ausländer mit nachhaltigen entgeltlichen Dienst- oder Werkleistungen beauftragen, die dieser auf Gewinnerzielung gerichtet ausübt. Das betrifft etwa die Zusammenarbeit mit ausländischen Freelancern.

Ein häufiger Irrtum betrifft abgelaufene Titel. Hat der Mitarbeitende vor Ablauf rechtzeitig die Verlängerung beantragt, gilt der bisherige Titel in der Regel nach § 81 Abs. 4 AufenthG bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend.

Lassen Sie sich in diesem Fall die Fiktionsbescheinigung vorlegen und nehmen Sie auch diese zur Personalakte.

Beachten Sie zudem, dass neben § 4a Abs. 5 AufenthG steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Aufbewahrungspflichten bestehen können, die in der Praxis über die Dauer der Beschäftigung hinausgehen. Eine sorgfältige Dokumentation lohnt sich auch aus einem weiteren Grund: Wer seine Prüf- und Meldepflichten erfüllt, kann sich bei bestimmten Haftungsfolgen entlasten.

Welches Bußgeld droht bei Beschäftigung von Ausländern ohne Arbeitserlaubnis?

Die zentrale Bußgeldnorm für Arbeitgeber ist § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III. Ordnungswidrig handelt danach, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 284 Abs. 1 SGB III oder § 4a Abs. 5 Satz 1 oder 2 AufenthG einen Ausländer beschäftigt.

Das Gesetz erfasst aber nicht nur Arbeitgeber, sondern auch Auftraggeber und die Beschäftigten selbst. Die Bußgeldrahmen ergeben sich aus § 404 Abs. 3 SGB III:

Die Begrenzung bei Fahrlässigkeit folgt aus § 17 Abs. 2 OWiG. Danach kann fahrlässiges Handeln nur mit der Hälfte des Höchstbetrags geahndet werden, wenn das Gesetz im Höchstmaß nicht zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit unterscheidet.

Wie hoch die Geldbuße im Einzelfall ausfällt, richtet sich nach § 17 Abs. 3 OWiG unter anderem nach der Bedeutung der Ordnungswidrigkeit, dem Vorwurf, der den Täter trifft, und seinen wirtschaftlichen Verhältnissen.

Zuständig für die Verfolgung sind nach § 405 Abs. 1 Nr. 1 SGB III die Behörden der Zollverwaltung. In der Praxis ermittelt die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS).

Wann ist die Beschäftigung von Ausländern ohne Arbeitserlaubnis strafbar?

Aus der Ordnungswidrigkeit wird eine Straftat, wenn zusätzliche Umstände hinzukommen. Das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz regelt dafür drei Tatbestände mit unterschiedlichen Voraussetzungen und Strafrahmen:

Ein besonders schwerer Fall nach § 10 Abs. 2 SchwarzArbG liegt in der Regel vor, wenn der Täter gewerbsmäßig oder aus grobem Eigennutz handelt.

Für Beschäftigte ist vor allem § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b SchwarzArbG relevant. Wer eine vorsätzliche Ordnungswidrigkeit nach § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III beharrlich wiederholt, macht sich ebenfalls strafbar.

Spätestens wenn einer dieser Tatbestände im Raum steht, sollten Sie keine Angaben ohne anwaltliche Beratung machen.

Welche weiteren Folgen drohen Unternehmen?

Neben Bußgeld und Strafe sieht das Gesetz weitere Konsequenzen vor, die wirtschaftlich oft schwerer wiegen.

Nach § 98a Abs. 1 AufenthG muss der Arbeitgeber dem unerlaubt Beschäftigten die vereinbarte Vergütung zahlen. Dabei wird vermutet, dass die Beschäftigung drei Monate gedauert hat. Als vereinbart gilt nach § 98a Abs. 2 AufenthG die übliche Vergütung, sofern nicht zulässigerweise eine andere vereinbart wurde.

Ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer beauftragt, haftet nach § 98a Abs. 3 AufenthG für diese Zahlungspflicht wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Nach § 98a Abs. 4 AufenthG gilt das entsprechend für Generalunternehmer und zwischengeschaltete Unternehmer ohne unmittelbare vertragliche Beziehung zum Arbeitgeber. Das Risiko endet damit grundsätzlich nicht an der eigenen Betriebsgrenze. Für Generalunternehmer und zwischengeschaltete Unternehmer besteht allerdings eine eigene Ausnahme: Sie haften nicht, wenn ihnen die unerlaubte Beschäftigung nicht bekannt war.

Darüber hinaus entfällt die Haftung nach § 98a Abs. 3 und 4 AufenthG gemäß § 98a Abs. 5 AufenthG, wenn der Unternehmer nachweist, dass er auf Grund sorgfältiger Prüfung davon ausgehen konnte, dass der Arbeitgeber keine Ausländer ohne die erforderliche Berechtigung beschäftigt. Eine dokumentierte Prüfung bei der Beauftragung schützt deshalb nicht nur vor dem eigenen Bußgeldrisiko, sondern kann auch diese Haftung ausschließen.

Hinzu kommt grundsätzlich die Haftung für die Kosten einer Abschiebung oder Zurückschiebung. Nach § 66 Abs. 4 Nr. 1 AufenthG haftet, wer den Ausländer als Arbeitnehmer beschäftigt hat, obwohl diesem die Ausübung der Erwerbstätigkeit nicht erlaubt war.

Diese Haftung entfällt nach § 66 Abs. 4a AufenthG, wenn der Arbeitgeber seinen Pflichten nach § 4a Abs. 5 AufenthG sowie seiner Meldepflicht zur Sozialversicherung nach § 28a SGB IV (oder bei entsandten Arbeitnehmern nach § 18 AEntG) nachgekommen ist. Das gilt nicht, wenn er wusste, dass der Aufenthaltstitel oder die vorgelegte Bescheinigung gefälscht war. Wer prüft, dokumentiert und ordnungsgemäß meldet, ist also regelmäßig auch von der Abschiebungskostenhaftung befreit.

Für Unternehmen, die mit der öffentlichen Hand arbeiten, ist § 21 SchwarzArbG besonders einschneidend. Bewerber sollen bis zu drei Jahre von öffentlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sie oder ihre Vertretungsberechtigten unter anderem nach § 404 Abs. 1 oder Abs. 2 Nr. 3 SGB III mit einer Geldbuße von wenigstens 2.500 Euro belegt oder nach den §§ 9 bis 11 SchwarzArbG oder nach § 266a Abs. 1 bis 4 StGB zu mehr als drei Monaten Freiheitsstrafe oder mehr als 90 Tagessätzen verurteilt worden sind.

Daneben erlaubt § 98c AufenthG öffentlichen Auftraggebern, Bewerber oder Bieter auszuschließen, die nach § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III rechtskräftig mit einer Geldbuße von wenigstens 2.500 Euro belegt oder nach den §§ 10, 10a oder 11 SchwarzArbG zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen rechtskräftig verurteilt worden sind. Ein solcher Ausschluss ist je nach Schwere des Verstoßes für bis zu fünf Jahre ab Rechtskraft möglich.

Unter denselben Voraussetzungen kann die zuständige Behörde nach § 98b AufenthG Anträge auf Subventionen ganz oder teilweise ablehnen, ebenfalls für bis zu fünf Jahre ab Rechtskraft. Das gilt unter anderem nicht, wenn auf die Subvention ein Rechtsanspruch besteht.

Wurden für die Beschäftigten keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt, kommt zusätzlich eine Strafbarkeit wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB in Betracht.

Welche Folgen hat die unerlaubte Beschäftigung für die Beschäftigten selbst?

Auch die Beschäftigten handeln ordnungswidrig. § 404 Abs. 2 Nr. 4 SGB III erfasst ausdrücklich auch Verstöße gegen die Beschäftigungsgrenzen für Studierende nach § 16b Abs. 3 AufenthG und für Auszubildende nach § 16a Abs. 3 AufenthG.

Oft wiegen jedoch die aufenthaltsrechtlichen Folgen schwerer als die Geldbuße. Die Ausländerbehörde kann prüfen, ob der weitere Aufenthalt gefährdet ist. Für Betroffene, die ihre Zukunft in Deutschland planen, ist das die eigentlich bedrohliche Konsequenz.

Wichtig ist zugleich: Der Anspruch auf die vereinbarte Vergütung bleibt nach § 98a AufenthG bestehen. Wer ohne Erlaubnis gearbeitet hat, muss also nicht auf seinen Lohn verzichten.

An dieser Schnittstelle zwischen Bußgeld- oder Strafverfahren und Aufenthaltsrecht ist es sinnvoll, beide Bereiche gemeinsam in den Blick zu nehmen. Eine Einlassung im Bußgeldverfahren kann sich auf das aufenthaltsrechtliche Verfahren auswirken und umgekehrt.

Kontrolle durch den Zoll: Was sollten Sie jetzt tun?

Eine Prüfung durch die FKS oder ein Anhörungsbogen kommt für viele Arbeitgeber überraschend. Folgende Schritte helfen Ihnen, Fehler zu vermeiden:

• Kooperativ auftreten. Bei Prüfungen nach dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz bestehen Duldungs- und Mitwirkungspflichten. Behindern Sie die Prüfung nicht.
• Keine Angaben zur Sache machen. Sobald Sie selbst als Betroffener oder Beschuldigter gelten, müssen Sie sich nicht zum Vorwurf äußern. Spontane Erklärungen lassen sich später kaum korrigieren.
• Unterlagen sichern. Stellen Sie Arbeitsverträge, Kopien der Aufenthaltsdokumente, Zusatzblätter, Fiktionsbescheinigungen und Lohnunterlagen zusammen.
• Akteneinsicht abwarten. Eine fundierte Stellungnahme ist erst möglich, wenn bekannt ist, worauf die Behörde ihren Vorwurf stützt.
• Fristen beachten. Gegen einen Bußgeldbescheid können Sie nur innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung Einspruch einlegen (§ 67 Abs. 1 OWiG).

In der Verteidigung geht es häufig um die Frage, ob Vorsatz oder nur Fahrlässigkeit vorliegt und ob Prüfpflichten tatsächlich verletzt wurden. Ebenso kann umstritten sein, ob überhaupt ein Beschäftigungsverhältnis bestand.

Diese Punkte entscheiden über die Höhe der Geldbuße und darüber, ob die Schwelle des § 21 SchwarzArbG erreicht wird. Eine frühe Verteidigung kann hier wirtschaftlich den entscheidenden Unterschied machen.

Fazit: Prüfen, dokumentieren und im Ernstfall frühzeitig handeln

Die Beschäftigung von Ausländern ohne Arbeitserlaubnis ist kein bloßer Formfehler. Bereits Fahrlässigkeit kann ein hohes Bußgeld auslösen.

Unter bestimmten Voraussetzungen drohen darüber hinaus Strafverfahren, Nachzahlungen und der Ausschluss von öffentlichen Aufträgen.

Die beste Vorsorge ist eine saubere Prüfung vor Beschäftigungsbeginn und eine lückenlose Dokumentation. Kontrollieren Sie Aufenthaltstitel und Zusatzblatt, bewahren Sie Kopien auf und behalten Sie Ablaufdaten im Blick.

Läuft bereits ein Verfahren, kommt es auf die richtigen ersten Schritte an. Äußern Sie sich nicht vorschnell und lassen Sie die Vorwürfe zunächst anwaltlich prüfen.

Als Fachanwältin für Strafrecht verteidige ich Sie im Bußgeld- und Strafverfahren. Im Migrationsrecht berate ich Sie bundesweit, damit künftige Einstellungen rechtssicher gelingen, sei es zur Aufnahme einer Beschäftigung, eines Studiums oder einer Berufsausbildung.

Bei akuten Maßnahmen wie einer Durchsuchung bin ich auch im Notfall für Sie erreichbar.

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